I.
In Sachsen sind erstmals hoheitliche Einschränkungen der betrieblichen bzw. gewerblichen Tätigkeit privater Unternehmen verfügt worden durch die „Allgemeinverfügung zum Vollzug des Infektionsschutzgesetzes anläßlich der Corona-Pandemie“ vom 18.3.2020 des Sozialministeriums. Diese Allgemeinverfügung beruft sich als Rechtsgrundlage auf § 28 I 1 Infektionsschutzgesetz. Diese Rechtsgrundlage hat folgenden Wortlaut:
„Werden Kranke, Krankheitsverdächtige, Ansteckungsverdächtige oder Ausscheider festgestellt oder ergibt sich, daß ein Verstorbener krank, krankheitsverdächtig oder Ausscheider war, so trifft die zuständige Behörde die notwendigen Schutzmaßnahmen, insbesondere die in den §§ 29 bis 31 genannten, soweit und solange es zur Verhinderung der Verbreitung übertragbarer Krankheiten erforderlich ist. Unter den Voraussetzungen von Satz 1 kann die zuständige Behörde Veranstaltungen oder sonstige Ansammlungen einer größeren Anzahl von Menschen beschränken oder verbieten und Badeanstalten oder in § 33 genannte Gemeinschaftseinrichtungen oder Teile davon schließen; sie kann auch Personen verpflichten, den Ort, an dem sie sich befinden, nicht zu verlassen oder von ihr bestimmte Orte nicht zu betreten, bis die notwendigen Schutzmaßnahmen durchgeführt worden sind.“
Gemäß § 3 der Allgemeinverfügung dürfen unter anderem Gaststätten für den Publikumsverkehr nur zwischen 6.00 Uhr und 18.00 Uhr geöffnet werden. Gemäß § 4 dürfen Vergnügungsstätten nicht für den Publikumsverkehr geöffnet werden. Gemäß § 2 III dürfen Übernachtungsangebote der Hotel- und Beherbergungsbetriebe im Inland nur zu notwendigen und ausdrücklich nicht zu touristischen Zwecken genutzt werden.
Inhaltlich praktisch identische Regelungen enthält in Brandenburg die Verordnung des Sozialministeriums vom 17.3.2020 (Sars-CO V-2-Eindämmungsverordnung). Diese benennt als Rechtsgrundlage § 32 des Infektionsschutzgesetzes. Nach dieser Regelung werden „die Landesregierungen ermächtigt, unter den Voraussetzungen, die für Maßnahmen nach den §§ 28 bis 31 maßgebend sind, auch durch Rechtsverordnungen entsprechende Gebote und Verbote zur Bekämpfung übertragbarer Krankheiten zu erlassen.
Es handelt sich insoweit wohl um eine sogenannte „Rechtsgrundverweisung“.
Meiner Ansicht nach sind die Regelungen des fünften Abschnitts des Infektionsschutzgesetzes (§§ 28 bis 32) keine geeignete Rechtsgrundlage für die beiden Ordnungsregelungen gegenüber den betroffenen Gewerbebetrieben. Die insoweit in Frage kommende Ermächtigungsgrundlage in § 28 I IFSG scheint zwar alle „notwendigen Schutzmaßnahmen“ zu rechtfertigen, bei genauerer Betrachtung ergibt sich jedoch, daß hinsichtlich der betrieblichen Einschränkungen als Rechtsgrundlage nur § 28 I 2 und § 31 IFSG in Frage kommen. Danach kann die Behörde im Falle der „Notwendigkeit“ Veranstaltungen oder sonstige Ansammlungen einer größeren Anzahl von Menschen beschränken oder verbieten (§ 28 I 2). Meiner Ansicht nach kann der Betrieb eines Hotels oder einer Gaststätte, noch weniger aber derjenige eines Einzelhandelsgeschäftes als „Veranstaltung“ bzw. als „sonstige Ansammlung einer größeren Anzahl von Menschen“ bezeichnet werden. Nach den Gesetzesmotiven und nach dem systematischen Zusammenhang sind gewerbliche Tätigkeitsverbote bzw. Einschränkungen gewerblicher Betriebe von dieser Regelung nicht erfaßt. Dagegen spricht auch der Wortsinn. Vielmehr kommt für derartige Betriebseinschränkungen meiner Ansicht nach lediglich § 31 des Gesetzes als abschließende Spezialregelung in Betracht. Danach kann die zuständige Behörde „Kranken, Krankheitsverdächtigen, Ansteckungsverdächtigen und Ausscheidern die Ausübung bestimmter beruflicher Tätigkeiten ganz oder teilweise untersagen“. Dies gilt zusätzlich auch für sonstige Personen, die Krankheitserreger so oder an sich tragen, daß im Einzelfall die Gefahr einer Weiterverbreitung besteht.
Der eindeutige Wortlaut des § 31 IFSG kann aber für die hier fraglichen Betriebseinschränkungen nicht herhalten. Auch bei einer extrem großzügigen Auslegung der von der Eingriffsnorm verwendeten Begriffe „Kranker, Krankheitsverdächtiger, Ansteckungsverdächtiger und Ausscheider“, die im übrigen einer Legaldefinition in § 2 des Gesetzes unterliegen, kann man die betroffenen Betriebe (Einzelhandelsgeschäfte, Hotels, Gaststätten) weder als Kranken, noch als Ausscheider, noch als Ansteckungsverdächtigen und schließlich auch nicht als Krankheitsverdächtigen definieren. Es geht jeweils um konkrete natürliche Personen. Letztlich kann also der betroffene Betrieb nur unter den von dem Infektionsschutzgesetz verwendeten Begriff der „Veranstaltung“ oder der „sonstigen Ansammlung einer größeren Anzahl von Menschen“ subsummiert werden. Aber aus den oben genannten Gründen scheidet auch dies aus, da weder Gaststätten noch Hotels an sich immer eine „größere Anzahl von Personen gleichzeitig zusammenschließen müssen, noch üblicherweise als eine anlaßbezogene „Versammlung“ einer größeren Menschenmenge, die gleichzeitig anwesend sein muß, angesehen werden können.
Diese Feststellung gilt meiner Ansicht nach noch eindeutiger für die betroffenen Einzelhandelsgeschäfte.
Ob die beiden hoheitlichen Regelungen (Verwaltungsakt in Sachsen, Rechtsverordnung in Brandenburg) aufgrund der §§ 28 bis 31 IfSG ergehen konnten, ist hinsichtlich der betroffenen Betriebe also sehr fraglich.
Es kann hinsichtlich der Frage, ob Entschädigungsansprüche der betroffenen Unternehmensträger in Frage kommen, aber dahinstehen, ob die Verfügungen nun rechtmäßig oder rechtswidrig sind. Als Rechtsgrundlagen für einen Entschädigungsanspruch kommen bei Rechtswidrigkeit der Anordnungen das Institut des „enteignungsgleichen Eingriffs“ und bei rechtmäßigen Anordnungen das Institut des „enteignenden Eingriffs“ zur Anwendung. Die Tatsbestandsvoraussetzungen beider Rechtsinstitute sind hinsichtlich der betroffenen Schutzgüter identisch.
Bedauerlicherweise enthalten weder die Sächsische noch die Brandenburgische Regelung Vorschriften über Entschädigungsansprüche der in ihrer werbenden Tätigkeit eingeschränkten Unternehmer. Da beide Vorschriften – meiner Ansicht nach eher zu Unrecht – aber ausdrücklich als Ermächtigungsgrundlage auf das Infektionsschutzgesetz des Bundes verweisen, kommt hier ein Entschädigungsanspruch der betroffenen Gewerbetreibenden nach § 56 IFSG in Frage. Nach § 56 können meiner Ansicht nach jedoch nur natürliche Personen, die einem beruflichen Tätigkeitsverbot im Sinne von § 31 unterliegen, eine Entschädigung erhalten. Dies ergibt sich aus dem klaren Wortlaut des § 56 I, der auf den Personenkreis des § 31 verweist. § 31 betrifft jedoch nur natürliche Personen, nicht Betriebe oder Unternehmen. Allerdings liegt es hier nahe, von einer Regelungslücke auszugehen, sofern man Einschränkungen der werbenden Tätigkeit eines Gewerbebetriebes auf der Grundlage des § 28 I 2 IfSG überhaupt für zulässig hält, was aus den oben dargelegten Gründen äußerst fraglich ist.
II.
Richtigerweise dürfte es sich sowohl bei der Sächsischen Allgemeinverfügung als auch bei der Brandenburgischen Rechtsverordnung in materiell-rechtlicher Hinsicht um sogenannte „ordnungsbehördliche Polizei-Verordnungen“ handeln, da das Infektionsschutzgesetz für die hier in Frage stehenden Tätigkeitsverbote keine ausreichende Rechtsgrundlage darstellt. Richtige Rechtsgrundlage ist vielmehr in beiden Fällen die sogenannte ordnungsrechtliche Generalklausel, die in Brandenburg verortet ist in § 24 Ordnungsbehördengesetz. Danach kann der Innenminister bzw. in seinem Benehmen die zuständigen Fachminister innerhalb ihres Geschäftsbereichs ordnungsbehördliche Verordnungen „zur Abwehr von Gefahren für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung erlassen“. Bei den polizei- bzw. ordnungsgesetzlichen Generalermächtigungen sind dabei die gleichen materiellen Voraussetzungen zu prüfen wie beim Erlaß polizeilicher Verwaltungsakte. Sie müssen inhaltlich dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz genügen und zur Abwehr einer sogenannten „abstrakten Gefahr“ notwendig sein. Es genügt demnach, daß die Sachverhalte, in welche die Regelung anknüpft, nach der Lebenserfahrung geeignet sind, im Regelfall Gefahren zu verursachen. Geboten ist damit eine typisierende, prognostische Beurteilung der Gefahrenlage, bezüglich derer dem Verordnungsgeber nach der Verfassungsrechtsprechung ein Einschätzungs- und Prognosespielraum zukommen soll (BVerfG NvWZ 2004, 975).
Die Frage, ob hier tatsächlich der sogenannte „Einschätzungs- und Prognosespielraum“ hinsichtlich der realen Gefahren, welche von der in Rede stehenden Virusinfektion für die Volksgesundheit ausgeht, eingehalten worden ist, soll bzw. kann hier nicht geprüft werden. Gemäß § 47 II 1 VwGO kann jeder, der geltend machen kann, durch die Verordnung in seinen Freiheitsrechten verletzt zu sein oder in absehbarer Zeit verletzt zu werden, bei dem Oberverwaltungsgericht die Rechtmäßigkeit der Polizeiverordnung überprüfen lassen (Normenkontrollklage). Nach § 47 VI VwGO kann der Erlaß einer einstweiligen Anordnung bei dem Oberverwaltungsgericht beantragt werden. Auch die Erhebung einer Feststellungsklage nach § 43 VwGO, diese aber bei dem Verwaltungsgericht, mit welcher die Feststellung beantragt wird, daß dem Kläger das durch die Polizeiverordnung verbotene Verhalten erlaubt ist, ist zulässig.
Dafür, daß in Brandenburg § 24 Ordnungsbehördengesetz anwendbar ist, spricht auch der Umstand, daß § 38 OBG eine gesetzliche Regelung der durch die Polizeiverordnung in ihrem Eigentumsrecht verletzten sogenannten „Nichtstörer“, also der im vorliegenden Zusammenhang betroffenen gewerblichen Adressaten der Polizeiverordnung enthält. Die von den Verbotsregelungen betroffenen Gewerbetreibenden können nicht als Störer im ordnungsrechtlichen Sinn angesehen werden, da die Infektionsgefahr unmittelbar nicht von dem Gewerbebetrieb sondern von Infizierten bzw. mutmaßlich Infizierten, mithin von „dritten“ natürlichen Personen ausgeht.
Eine entscheidende Weichenstellung bei der rechtlichen Würdigung der sich hier stellenden praktischen Frage nach einem Entschädigungsanspruch der zur Abwehr einer Virusverbreitung in ihrer gewerblichen Tätigkeit durch die Polizeiverordnungen vom 17. und 18.3.2020 in Anspruch genommenen Gewerbetreibenden ist die Beantwortung der Rechtsfrage, ob diese sogenannte „Störer“ im Sinne der Regelungen über die sogenannte „ordnungsrechtliche Verantwortlichkeit“ bzw. die „Polizeipflicht“ sind. Solange eine Person als Störer und damit polizeipflichtig in diesem Sinne gilt, wird diese Verantwortlichkeit als grundsätzlich entschädigungslos hinzunehmende Einschränkung der Grundrechte der Person im Rahmen der verfassungsrechtlich vorgegebenen Schranken der Grundrechte angesehen. Es fragt sich also, ob die in Rede stehenden Hotelbetreiber, Gastwirte und Einzelhändler ordnungsrechtlich wegen der in Rede stehenden Ansteckungsmöglichkeiten ihrer Kundschaft ordnungsrechtlich haftbar bzw. „polizeipflichtig“ sind.
Ohne jeden Zweifel stellt die potentielle Übertragbarkeit des Coronavirus eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit dar, da mit einer erhöhten Sterblichkeitsrate im Falle ihrer schnellen Verbreitung gerechnet werden muß. Diese Gefahr soll durch die ministeriellen Regelungen vom 17. und 18.3.2020 abgewehrt werden. Fraglich ist eben nur, ob die von den Unterlassungsgeboten in der Ausübung ihrer gewerblichen Betätigung betroffenen Gewerbetreibenden für die fragliche Ansteckungsgefahr ordnungsrechtlich verantwortlich sind. Zum Störer in diesem Sinne wird jemand dadurch, daß durch sein eigenes bzw. ihm zurechenbares fremdes Verhalten die Gefahr verursacht wird oder eine solche Gefahr aus dem Zustand einer von ihm rechtlich oder tatsächlich beherrschten Sache entsteht. Polizeipflichtig ist keineswegs nur derjenige, der sich objektiv pflichtwidrig oder gar rechtswidrig verhält. Anders als im Straf- und Privatrecht beruht die Polizeipflicht auch nicht auf einem Verschulden (Vorsatz oder Fahrlässigkeit) des Polizeipflichtigen. Andererseits hat bereits die Rechtsprechung des Preußischen Oberverwaltungsgerichts auf der Grundlage des Rechtsstaatsprinzips den Grundsatz herausgearbeitet, daß auch im Recht der Gefahrenabwehrzurechnung einer polizeiwidrigen Situation begrenzt werden muß, um eine den Grundrechten gerecht werdende Abgrenzung zwischen dem öffentlichen Interessen an einer schnellen und wirksamen Gefahrenabwehr einerseits und dem individuellen Freiheitsinteresse desjenigen, in dessen Rechtskreis eingegriffen wird, zu ziehen. Dies bedingt eine wertende Betrachtungsweise, die einerseits hinreichend bestimmbar sein muß, andererseits aber nicht mit logischer Stringenz im voraus festgelegt werden kann. Die herrschende Meinung und die obergerichtliche Rechtsprechung nimmt diese Abgrenzung in erster Linie vor mit dem Merkmal der „Unmittelbarkeit“ der Gefahrverursachung. Danach ist dasjenige Verhalten polizeirechtlich erhebliche Ursache, das selbst unmittelbar die konkrete Gefahr setzt und damit die Gefahrengrenze überschreitet (PrOVG 31, 409; 78, 261 und 267; Drews/Wacke/Vogel/Martens, Gefahrenabwehr, 9. Auflage 1985, 312 ff.). Im hier zu entscheidenden Fall geht die Ansteckungsgefahr von den Kunden der Gewerbetreibenden und nicht von Letzteren selbst aus, so daß sie selbst nicht als Störer im ordnungsrechtlichen Sinne angesehen werden können (siehe auch: VGH Württemberg-Baden, VR 2, 71). Allerdings ist anerkannt, daß auch ausnahmsweise mittelbare „Zweckveranlasser“ polizeipflichtig sind, wenn die Handlung desjenigen, der eine polizeiliche Gefahr mittelbar als „Zweckveranlasser“ über Dritte verursacht, in der Weise handelt, daß seine Handlung und die gefährliche Folge „eine natürliche Einheit“ bilden, die es rechtfertigt, einen Wertungszusammenhang zwischen ihnen herzustellen (siehe hierzu: Erbel, Jus 1985, 257 ff.). Man kann also dazu neigen, hier eine entsprechende polizeipflichtige Haftung des Gastwirts für seine Gäste und des Ladeninhabers für seine Kunden anzunehmen, weil er „Zweckveranlasser“ in diesem Sinne ist. Dies ist hier letztendlich doch nicht möglich, weil Einigkeit darüber besteht, daß Zweckveranlasser in diesem Sinne nicht sein kann, der dadurch mittelbar eine polizeiliche Gefahr verursacht, daß er lediglich aufgrund eines ihm zustehenden Rechts, z.B. einer Konzession im Sinne von § 16 Gewerbeordnung, handelt (so schon: PrOVG 82, 343 ff., 351 ff.). Es fehlt dann ein hinreichender sachlicher Grund dafür, ihm diese Gefahr zuzurechnen (OVG Münster E 14, 247 ff.). In der hier fraglichen Fallkonstellation beruht die „Gefährlichkeit“ des Gewerbebetriebs der von den Einschränkungen betroffenen Gastwirte, Hoteliers und Einzelhandelskaufleute ausschließlich auf der Ausnutzung ihrer gesetzlich verbürgten „Betriebserlaubnis“ im Sinne des geltenden Gewerberechts. Dies schließt es aus, ihnen eine ordnungsrechtliche Haftung im Sinne des Störerbegriffs zuzuordnen. Für diese Wertung spricht insbesondere auch der Umstand, daß es sich bei der in Rede stehenden Ansteckungsgefahr nicht um eine konkrete Gefahr im Sinne des Allgemeinen Ordnungsrechts, sondern lediglich um eine sogenannte abstrakte Gefahr in diesem Sinne handelt.
Durch die unmittelbar die gewerbliche Tätigkeit der Adressaten einschränkenden Verfügungen der Polizeiverordnung handelt es sich bei den in ihrer Berufstätigkeit eingeschränkten Gewerbetreibenden um Rechtssubjekte im Sinne des § 18 OBG, die zur Gefahrenabwehr Eingriffe in ihre Rechtssphäre zu dulden haben, obwohl sie für die bekämpften Gefahren nicht verantwortlich, also nicht als „Störer“ im polizeirechtlichen Sinne sind. Es handelt sich bei dieser Regelung um einen gesetzlichen Anwendungsfall des sogenannten „enteignenden Eingriffs“. Diese Personen haben nach § 38 I OBG einen Entschädigungsanspruch gegenüber dem Land Brandenburg. Dieser Entschädigungsanspruch ist im Streitfall vor dem Landgericht geltend zu machen (§ 42 I OBG).
Der Ersatzanspruch besteht allerdings nicht, wenn der Geschädigte die Möglichkeit hat, seinen Schaden auf andere Weise ersetzt zu erhalten. Hier ist insbesondere an das sogenannte „Kurzarbeitergeld“ zu denken.
Die alles entscheidende Frage ist letztlich, ob es sich bei den Beschränkungen der gewerblichen Tätigkeit (siehe oben) um Eingriffe in den Schutzbereich des Eigentumsgrundrechts handelt. Durch die verfügten Einschränkungen kann der Gewerbetreibende den räumlich-gegenständlichen Bereich, den er für seinen Erwerbsbetrieb vorhält, nicht mehr in dem Ausmaße nutzen, das ihm bisher durch die bestehenden gesetzlichen Freiheitsgarantien (Ladensöffnungszeiten; Gewerbeordnung; Gaststättenrecht) gewährleistet wird. Es geht also nicht um bloße Umsatz- und Gewinnchancen bzw. tatsächliche Gegebenheiten, wie bestehende Geschäftsverbindungen, den erworbenen Kundenstamm oder die Marktstellung, welche nicht mehr als vom Eigentumsgrundrecht umfaßt angesehen werden, sondern vielmehr um den „objektivrechtlich-institutionell“ bestimmten Bestand des Betriebes als solchen. Dieser wird mit dem Begriff des „eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs“ als Eigentum im Sinne von Art. 14 I 1 GG umschrieben (Palandt/Herrler, § 903 RN 30; Überblick 9, 12 § 903).
Es handelt sich bei den fraglichen betrieblichen Beschränkungen Fall auch um ein sogenanntes „Sonderopfer“ im entschädigungsrechtlichen Sinn, also um einen Eingriff, der über die gesetzlichen Verantwortungszuordnungen des geltenden Rechts – die betroffenen Betriebe sind alle nicht „Störer“ im polizeirechtlichen Sinn – hinausgeht und den betroffenen Gewerbetreibenden in Anspruch nimmt in einem Maße, das nur gegen Entschädigung zulässig ist, was sich unmittelbar aus der gesetzlichen Regelung des § 18 OBG ergibt. Dr. Robbert
